Bu yazımızda beğenerek okuduğumuz Emel BADUR ve Nesibe KURT KONCA tarafından yazılmış Arabuluculuk Sürecinde Tapu Siciline Tasarrufu Kısıtlayıcı Şerh Konulması makalesinin elimizden geldiğince incelemesini yapacağız.
Makalenin içeriğine göre, arabulucuların, taşınmaz mülkiyetiyle ilgili uyuşmazlıkları çözme sürecinde tapu sicilini görmeleri ve incelemeleri konusunda belirsizlikler bulunmaktadır. Hukuk Uyuşmazlıklarını Arabuluculuk Yoluyla Çözme Kanunu’nda (HUAK), arabulucunun tapu siciline erişim yetkisi açıkça düzenlenmemiştir. Metni lafzi olarak yorumladığında, arabulucunun, taraflar arasında bir şerh sözleşmesi olup olmadığını değerlendirirken dar bir yoruma gidilebileceği aktarılıyor. Ancak, şerh tarafların hukuki durumunu üçüncü kişilere karşı savunulabilir hale getirdiği için arabulucunun, şerh sözleşmesi yapılırken en az bir tarafın mülk üzerinde hak sahibi olup olmadığına bakması ve bunu belgelemesi gerektiği belirtiliyor. Aksi takdirde, mülk üzerinde hak sahibi olmayan kişilerin arabuluculuğu kötüye kullanarak haksız şekilde şerh talebinde bulunabilecekleri ifade ediliyor.
Tapu sicilindeki düzenlemeler ve şerhlerin konulmasıyla ilgili olarak, HUAK’ın 17/B maddesinde belirtilen şerhin, haksız el atmaya karşı taleplerde de uygulanabileceği fakat bazı durumlarda şerhin gerekmeyebileceği aktarılıyor. Şerhin, taşkın inşaatın yıkılması gibi sorunları çözmede gereksiz olabileceği ancak mülk üzerinde irtifak hakkı kurma gibi durumlarda önemli olabileceği belirtiliyor.
Arabulucuların tapu siciliyle ilgili tutanağı derhal UYAP üzerinden işlem yaparak şerhin konulmasını talep etmeleri durumunda, aynı gün içinde şerhin konulabileceği belirtiliyor. Ayrıca, tapu işlemleri için vekaletnamelerde vekilin imzasının zorunlu olduğu ve vekilin kimliğinin belirlenmesi gerektiği ifade ediliyor.
Şerhin etkisi konusunda, şerhin yevmiye defterine yazıldığı anda geriye yürüyerek hüküm ve sonuç doğurduğu, yani resmi kayda geçirildikten sonra geçerli olduğu aktarılıyor.
Son olarak, tapu sicilinin herkese açık olduğu ve ilgilenen kişilerin tapu memuru önünde ilgili belgeleri inceleme hakkına sahip olduğu dile getiriliyor. Ancak, arabulucuların elektronik ortamda taşınmaz verilerine erişimlerinin sınırlı olduğu ve bir protokol oluşturulmasına ihtiyaç duyduğu, ayrıca kişisel verilere erişimin başka sorunlara yol açabileceği belirtiliyor. Arabuluculara, tarafların tasarruf yetkilerini incelemeye dair bir görev verilirse bu, iş yüklerini ve sorumluluklarını artırabilir.
Makalede, HUAK’ta düzenlenen şerh ile Tapu Sicili Tüzüğü’nde kabul edilen şerh türleri arasında direkt bir ayrım yapılmadığı, ancak HUAK’ta düzenlenen şerhin amaçsal olarak tasarruf yetkisini kısıtlayan şerhlerle en yakın olduğu ve Tüzüğün 48. maddesinde bu tür şerhler arasında değerlendirildiği belirtilmektedir. Bu şerhin, taşınmaz üzerinde hak sahibi olan kişinin tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına ilişkin olduğu ve bu kişinin tasarruf yetkisinin tamamen kaldırılmasına yol açmadığı, uyuşmazlık konusu taşınmazın sayfasını, tapu sicilindeki tescil veya terkinlere kapatmadığı ifade edilmektedir. Şerhin etkisinin, TAKBİS’te elektronik ortamda yazılmış olmak şartıyla, yevmiye defterine yapılan kayıt tarihi itibariyle başladığı da belirtilmektedir.
Taraflar arasında bir anlaşma olmaması durumunda, şerh konusunda yasal bir dayanak kalmaz ve bu nedenle şerhin terkini istenebilir. Arabuluculuk sürecinin, HUAK kapsamında taraflar arasında anlaşmaya varılamaması gibi durumlarda sona ermesi halinde, şerhin amacı ve korumasında hukuki yarar olmadığı kabul edilir. Yani eğer arabuluculuk süreci tarafların anlaşamaması veya bu duruma benzer başka nedenlerle son bulursa terkini gündeme gelebilir. Kanunda bu durumların dışındaki bir nedenle arabuluculuk sürecinin sonlanması durumunda arabulucunun şerhi kaldırma talebinde bulunup bulunmayacağı açık değilse de, şerhin taraflarca kaldırılma anlaşmasının arabulucunun tutacağı bir tutanakla belgelenmesi ve tapu müdürlüğünden şerhin kaldırılmasının talep edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Şerhin konulmasından itibaren üç ay geçtikten sonra bu şerh kendiliğinden düşeceği de belirtilmektedir. Tarafların şerhin kaldırılmasını konu alan anlaşmalarına rağmen arabulucunun talepte bulunmaması durumunda, tasarruf yetkisi sınırlandırılan malikin (veya sınırlı ayni hak sahibinin) şerhin kaldırılmasını talep yetkisine sahip olabileceği kabul edilmektedir.
Makale için tıklayınız.