Birleşik Krallık Özel Konseyi (Privy Council) Doğu Karayipler Yüksek Mahkemesi (BVI) Temyiz Mahkemesi’nin, tasfiye başvurusunun dayandırıldığı borcun bir tahkim anlaşmasına tabi olduğu ve ihtilaflı ve/veya çapraz davaya konu olduğu durumlarda bir şirketin tasfiye edilip edilmemesi gerektiğine ilişkin bir temyiz başvurusunu değerlendirdi.
Temyiz başvurusu, kamu politikasının iki rakip alanıyla ilgiliydi:
(1) bir şirketin borçlarını ödeyemediği durumlarda varlıkların şirketin alacaklılarına adil bir şekilde dağıtılmasını sağlamayı amaçlayan iflas; ve
(2) tarafların herhangi bir mahkeme müdahalesi olmaksızın seçtikleri uyuşmazlık çözüm forumuna ilişkin anlaşmalarını desteklemeyi amaçlayan tahkim.
The Privy Council, tarafların münhasır yargı yetkisi veya tahkim şartı kabul edip etmediklerine bakılmaksızın, mahkemenin uygulayacağı doğru testin, borcun gerçek ve önemli gerekçelerle ihtilaflı olup olmadığı olduğu sonucuna varmıştır. Bunu yaparken, şimdiye kadar bu konuda önde gelen otorite olan Salford Estates (No 2) Ltd v Altomart Ltd (No 2) [2014] EWCA Civ 1575 davasındaki İngiliz Temyiz Mahkemesi kararının yanlış olduğunu tespit etti. Privy Council, bu temyizde alınan kararın İngiltere ve Galler hukukunu temsil ettiğini ve Salford Estates kararının artık takip edilmemesi gerektiğini belirtmiştir (Salford Estates kararına ilişkin özet için burayı bakınız).
Bu temyiz başvurusundan önce İngiltere ve Galler’deki pozisyon: Salford Estates, İngiltere ve Galler’de, borcun bir ihtilafa konu olduğu durumlarda mahkemenin tasfiye dilekçesinin durdurulmasına karar verme takdirini kullanırken uygulanması gereken test konusunda yerleşik otoritedir.
Salford Estates davasında, dilekçe sahibi, davalının tahkim anlaşması içeren bir sözleşme kapsamında ödenmesi gereken meblağları ödememesinin ardından, davalının esaslı gerekçelere dayanan gerçek bir savunmasının bulunmadığı bir tasfiye dilekçesi sunmuştur. Mahkeme, 1996 Tahkim Yasası’nın (1996 Yasası) 9. bölümü uyarınca zorunlu bir durdurma gerekliliğinin uygulanıp uygulanmadığını belirlerken, bir alacaklının tasfiye dilekçesinin 1996 Yasası’nın 9. bölümü uyarınca bir “talep” teşkil etmese de, mahkemenin borcun yalnızca “kabul edilmemesi” durumunda tahkim lehine bir durdurma emri vermek için takdir yetkisini kullanabileceğini tespit etti. Bu sonucun gerekçesi aşağıdaki gibiydi:
- Bu karar, 9. bölümde öngörülen zorunlu durdurmanın uygulanmadığı yargılamaların devam etmesini yasaklamayı amaçlayan 1996 tarihli Kanunda yer alan yasama politikasıyla tutarlıydı.
- Alacaklı, borçla ilgili herhangi bir anlaşmazlığı tahkime götürmeyi kabul ettiğinde, kabul edilmemiş bir borç için sorumluluğun özet yargı tipi bir analizini yapmak mahkemenin görevi olmamalıdır.
- Tahkim anlaşmalarının taraflarını, bir tasfiye dilekçesi sunarak tahkim anlaşmasını ve 1996 Yasasını standart bir taktik olarak atlamaya teşvik etmekten kaçındı. Bu, alacaklıların borç tartışmalı olsa bile baskı uygulamak için bir dilekçe tehdidinde bulunmalarına yol açacaktır.
Salford Estates ancak, tahkim şartı ile münhasır yargı yetkisi şartının farklı analizi ve borçlunun borcu kabul etmeyi reddetmesi nedeniyle tahkim takibi başlatmak zorunda kalan alacaklılar için olumsuz sonuçları da dahil olmak üzere eleştirilere maruz kalmıştı.
Alacaklı, tahkim şartı içeren bir tesis sözleşmesinden kaynaklanan talep edilen borcun ödenmemesi üzerine borçlu şirketin hem nakit akışı hem de bilanço açısından iflas ettiği gerekçesiyle tasfiye edilmesi için başvuruda bulunmuştur.
İlk derece mahkemesinde ve temyizde, alacaklı borçlu şirketi tasfiye etmek için yaptığı başvuruda başarılı olmuştur. Borçlu şirket tarafından borç inkar edilmiş olsa da, borçlu şirketin borcun gerçek ve önemli gerekçelerle tartışmalı olduğunu veya tasfiye dilekçesinin reddedilmesi veya durdurulması için başka nedenler olduğunu gösteremediğine karar verilmiştir.
Borçlu, BVI mahkemelerinin Salford Estates yaklaşımını izlemesi ve tasfiye dilekçesini durdurması gerektiğini savunarak Privy Council’e başvurdu. Buna karşılık, alacaklı, diğer şeylerin yanı sıra, Salford Estates yanlış karar verildiğini savundu.
Bu nedenle, Privy Council’in temyizde dikkate alması gereken konu şuydu:
“BVI hukukuna göre, mahkemenin, başvurunun dayandığı borcun bir tahkim anlaşmasına tabi olduğu ve ihtilaflı olduğu ve/veya çapraz davaya konu olduğu söylenen bir şirketin tasfiyesi için bir emir verme takdirini kullanırken uygulayacağı doğru test nedir (bu ihtilafın gerçek ve önemli gerekçelere dayanmamasına rağmen)?“
Özel Konsey aşağıdaki şekilde karar vermiştir:
- Bir tahkim anlaşmasının tarafları arasında alacaklının borcuyla ilgili önemsiz bir anlaşmazlığın ortaya çıktığı durumlarda alacaklıların dilekçelerine takdire bağlı bir durdurma getirilmesi yanlıştı.Bir tasfiye dilekçesinin sunulması, ihtilafların herhangi bir mahkeme süreci ile çözülmemesi yönündeki negatif yükümlülüğü ihlal etmez çünkü bu, alacaklının ihtilafları tahkime götürmeyi kabul ederek yapmamayı kabul ettiği bir şey değildir
- Alacaklının, tasfiye talebinin başlangıcı olarak gerçek veya önemli bir ihtilafın olmadığı bir tahkime gitmesini istemek “sadece iyi bir amaç için gecikme, sorun ve masraf ekler”. Taraf özerkliği ve pacta sunt servanda (anlaşmalara uyulması gerektiği ilkesi) de dahil olmak üzere tahkim mevzuatının genel amaçlarından hiçbiri, tasfiye talebinde bulunmanın alacaklının yapmamaya söz verdiği bir şey olmaması nedeniyle ihlal edilmemektedir.
- “bu sonuçta tahkim karşıtı hiçbir şey yoktur“. Taraflardan birinin alacaklı olması muhtemel olan çoğu anlaşmada, bu taraf genellikle anlaşmanın şartlarını belirleyecektir.Bu nedenle, tam tersine, böyle bir tarafın, borçla ilgili gerçek veya önemli bir ihtilafın olmadığı bir tasfiyeyi engellemiyorsa, tahkim şartı eklemeyi kabul etme olasılığı çok daha yüksektir. Böyle bir ihtilafın olduğu durumlarda, çözüm yolu olarak tahkim geçerli olacaktır.
Özel Konsey, BVI hukukunun bir meselesi olarak şu sonuca varmıştır, “Mahkemenin, başvurunun dayandığı borcun bir tahkim anlaşmasına veya münhasır yetki maddesine tabi olduğu ve ihtilaflı olduğu söylenen bir şirketin tasfiyesi için bir emir verme takdirini kullanırken uygulayacağı doğru test, borcun gerçek ve önemli gerekçelerle ihtilaflı olup olmadığıdır“.Bu sonucun genel olarak ifade edilen bir tahkim anlaşması veya münhasır yetki maddesi için geçerli olduğunu açıklığa kavuşturmuştur. Ancak, “anlaşmanın veya maddenin böyle bir tasfiye başvurusuna uygulanacak terimlerle çerçevelenmesi durumunda farklı hususların ortaya çıkacağını” belirtmiştir.
Son olarak, Privy Council, Willers v Joyce (No 2) [2016] UKSC 44 uyarınca, Salford Estates’in İngiltere ve Galler’de artık takip edilmemesi gerektiği yönünde bir talimat vermiştir, ve Privy Council’in bu davadaki kararı artık İngiltere ve Galler hukukunu temsil etmektedir.
Bu karar, tasfiye işlemleri bağlamında tarafların borçlar konusunda ihtilafa düştüğü durumlara yönelik pragmatik bir yaklaşım benimsemektedir. Bir borcun esaslı nedenlerle gerçekten ihtilaflı olup olmadığına karar vermenin mahkemeye ait olduğunu ve ihtilaflı değilse, bir alacaklının konuyu önce tahkime (veya davaya) götürmek zorunda kalmadan tasfiye emri alabilmesi gerektiğini açıklığa kavuşturmaktadır.
Bu karar, alacaklılara, uyuşmazlık çözümü için seçtikleri forumun, uygun olduğunda iflas sürecine dahil olma yeteneklerini etkilemeyeceği konusunda güvence vermelidir. Ayrıca, alacaklıların gerçekten ihtilaflı olmayan borçlarla ilgili olarak tahkim işlemlerine katılmak zorunda kalmalarını da önlemelidir. Privy Council’in de belirttiği gibi, bir alacaklının tahkim anlaşmasını baypas etmek amacıyla tasfiye dilekçesi verdiği durumlarda, mahkemenin elinde, süreci kötüye kullandıkları için yaptırım uygulama ve tazminat masraflarına hükmetme yetkisi de dahil olmak üzere başka araçlar bulunmaktadır.
In Sian Participation Corporation (In Liquidation) v Halimeda International Ltd [2024] UKPC 16,