Bu güncel bir karardır çünkü yakın zamanda açıklanan 2024 HKIAC Kuralları (1 Haziran 2024’ten itibaren geçerli), birden fazla sözleşme kapsamında başlatılan tek tahkimlerde hakem belirleme hakkından feragat edilmesini sağlayan yeni bir dil içermektedir, ancak bunun bu davadaki sonucu değiştirmeyeceği görülmektedir (aşağıda daha ayrıntılı olarak tartışıldığı üzere).

Arka plan

Uyuşmazlık, bir kredi veren ile iki kredi alan arasındaki bir kredi sözleşmesinden, kredi veren ile kredi alanlar arasındaki bir teminat senedinden (birinci teminat senedi) ve kredi veren, kredi alanlardan biri ve iki ek teminat sağlayıcı arasındaki bir teminat senedinden (ikinci teminat senedi) kaynaklanmıştır.

Kredi veren, 2018 HKIAC Kurallarının 29. Maddesi uyarınca birden fazla sözleşme kapsamında tek bir tahkim başlatmış ve nihayetinde HKIAC tarafından ataması onaylanan bir hakem tayin etmiştir.

HKIAC, borçluları ek teminat sağlayıcılarla ortaklaşa bir hakem belirlemeye davet etmiştir. Borçlular (birden fazla sözleşme kapsamında tek bir tahkime itiraz eden ve mahkemenin yargı yetkisine itiraz etme hakkını saklı tutan) ikinci bir hakem belirlerken, ek teminat sağlayıcılar tahkim bildirimine yanıt vermemiş veya bir hakem belirlememiştir.

Borçlular ve ek teminat sağlayıcılar tarafından ortak bir hakem belirlenmediği için, HKIAC borçluların belirlediği hakemi atamamaya karar verdi ve ikinci hakem olarak başka birini atamaya devam etti.

Borçlular, mahkemenin kurulmasından kısa bir süre sonra mahkemenin yargı yetkisine itiraz etmişlerdir. Mahkeme, itirazı bir ön sorun olarak belirlemiş ve yargı yetkisine ilişkin bir ara kararla reddetmiştir.

Borçlular, Hong Kong Tahkim Yönetmeliği’nin 81. maddesi (UNCITRAL Model Yasası’nın 34. maddesini yürürlüğe koymaktadır) uyarınca, tahkim anlaşmalarının uyumsuz olduğu ve hakem heyetinin oluşumunun kusurlu olduğu gerekçesiyle, kararın yetkisizlik nedeniyle iptal edilmesi için mahkemeye başvurmuştur.

Uyumluluk sorunu

HKIAC Kurallarının 29. Maddesi, birden fazla sözleşme kapsamında tek bir tahkimin ancak (i) her bir tahkim anlaşması kapsamında tek bir hukuki veya fiili sorunun ortaya çıkması, (ii) talep edilen çözüm haklarının aynı işlem veya bir dizi ilgili işlemle ilgili olması ve (iii) taleplerin yapıldığı tahkim anlaşmalarının uyumlu olması (bu gereklilikler kümülatiftir) halinde başlatılabileceğini öngörmektedir.

Kredi sözleşmesi, bir hakemin kredi alanlar tarafından, bir hakemin de kredi veren tarafından atanmasını öngören bir HKIAC tahkim maddesi içermekteydi.Bu hükmün hem birinci teminat senedine (kredi veren ve kredi alanlar arasında) hem de ikinci teminat senedine (kredi veren, kredi alanlardan biri ve ek teminat sağlayıcılar arasında) “mutatismutandis” uygulanacağı belirtilmiştir. Teminat senetlerinin her biri söz konusu olduğunda, hakemlerin atanmasına ilişkin “mutatis mutandis” ifadesinin anlamı birkaç olası permütasyona sahipti.

Mahkemenin belirlemesi gereken kilit soru, ilk teminat senedi ve ikinci teminat senedindeki tahkim anlaşmalarının, hakemlerin atanması açısından kredi sözleşmesindekilerle uyumlu olup olmadığıydı.

Karar

Mahkeme, ilk teminat senedine ilişkin durumun “nispeten daha açık” olduğunu düşünmüştür. Bunun nedeni, ilk teminat senedindeki tahkim anlaşmasının mevcut yorumlarından herhangi birinde, borçluların (veya hakem seçimi konusundaki görüşleri diğer borçlu ile aynı olan borçlulardan en az birinin), diğer taraflara danışmaya veya onların rızasına gerek kalmadan bir hakem belirleme hakkına sahip olmasıdır.

Bununla birlikte, ikinci teminat senedi kapsamında, hakemlerin atanmasına ilişkin olarak “mutatis mutandis” ifadesinin anlamının çeşitli olası yorumlarından kaynaklanan “önemli farklılıklar ve yansımalar” vardı.Mahkeme, “daha olası ve ticari açıdan mantıklı” ve “en doğal” yorumun, hakem atama hakkına sahip tarafların, (ikinci teminat senedine taraf olmayan) diğer borçluyu hariç tutarak, ikinci teminat senedine taraf olan borçlu ve ek teminat sağlayıcıları olduğu şeklinde olduğunu düşünmüştür.

Bu da (i) kredi sözleşmesi ve ilk teminat senedindeki (borçluların hakem belirleme hakkına sahip olduğu ve ek teminat sağlayıcıların söz sahibi olmadığı) ve (ii) ikinci teminat senedindeki (borçlulardan ve ek teminat sağlayıcılardan birinin hakem belirleme hakkına sahip olduğu ve diğer borçlunun söz sahibi olmadığı) atama prosedürlerinde bir çatışma olduğu anlamına geliyordu.

Mahkeme bu tutarsızlığın tahkim anlaşmalarını uyumsuz hale getirdiğini düşünmüştür çünkü

• Temel tahkim anlaşmaları farklı atama usulleri benimsemişken, taraflara tek bir tahkimi dayatmak taraf özerkliğini ihlal edecektir, çünkü bu “modern uluslararası tahkimin temel taşı olan rızanın önceliğine aykırıdır”;

• Ayrıca, borçlular kredi sözleşmesi ve ilk teminat senedi kapsamındaki herhangi bir tahkimde, ikinci teminat senedinde olduğu gibi ek teminat sağlayıcılarla paylaşılmayan bir hakem belirleme hakkı için pazarlık yapmış ve bu hakkı elde etmiş olduklarından, bu durum tarafların sözleşmeden doğan haklarını da ihlal edecektir.Hakem belirleme hakkı “karşı tarafın tek taraflı kararıyla kısıtlanamaz… birden fazla sözleşmeye dayalı tek bir tahkim başlatılamaz.” Borçluların sözleşmeden doğan hakkından mahrum bırakılması başlı başına bir önyargıdır ve tahkimin “bütünlüğünü ve kutsallığını etkileyen ciddi bir konudur”; ve

• Borç verenin, borçluların kendi seçtikleri bir hakemi belirleme hakkını reddederek tahkimde haksız bir avantaj elde edip edemeyeceği konusunda geçerli endişeler vardı.

Mahkeme, kredi verenlerin şu iddialarını reddetmiştir:

• Borçlular, HKIAC Kuralları uyarınca mutlak bir atama hakkına sahip değildi. Prensip olarak doğru olmakla birlikte, bu durum borçluların bir hakem belirleme konusundaki açık hakkının göz ardı edilebileceği anlamına gelmiyordu;

• Borçlular HKIAC tahkimini kabul etmiş ve HKIAC, HKIAC Kuralları kapsamındaki yetkileri dahilinde hareket etmiştir. Bu durum, tahkim anlaşmalarının uyumlu olup olmadığı sorusunu gündeme getirmiştir. Ancak uyumlu olmaları halinde, birden fazla sözleşme kapsamında tek bir tahkime gidilebilirdi;

• Üç sözleşme birbiriyle ilişkiliydi, öyle ki tarafların uyuşmazlıkların aynı uyuşmazlık çözüm mekanizması tarafından çözülmesini bekledikleri düşünülebilirdi. Yargılamaların bölünmesi ve tutarsız kararlar verilmesi riski, bir tarafın atamaya ilişkin sözleşmeden doğan haklarını geçersiz kılamazdı, üç ayrı tahkim anlaşmasının varlığı, tarafların “tek durak noktası” üzerinde anlaşmadıklarını gösteriyordu ve sözleşmelerin aynı işlemle ilgili olması, tahkim anlaşmalarını zorunlu olarak uyumlu hale getirmiyordu;

• HKIAC Kurallarının 8.2(a) Maddesi, çok taraflı senaryolarda, bir grup davalının bir hakem tayin etmesini öngörmektedir. Borç verenin bu hükme dayanması “yersiz” olmuştur çünkü temel soru, Madde 29 kapsamındaki eşik uyumluluk şartının yerine getirilip getirilmediğidir (ki getirilmemiştir); ve

• Borçluların, HKIAC Kurallarının 28.8. Maddesi ışığında hakemlerini belirleme haklarından feragat ettikleri kabul edilmelidir; bu madde uyarınca, konsolide tahkimlerin tüm tarafları hakem belirleme haklarından feragat etmiş sayılır. Bu hüküm, birden fazla sözleşme kapsamında tek bir tahkimle değil, konsolidasyonla ilgilidir ve her halükarda, feragat argümanı, tahkim anlaşmalarının uyumlu olup olmadığına ilişkin eşik şartına geçerli bir cevap sağlamamıştır.

Tahkim anlaşmaları “[tahkimin] nasıl yürütülmesi gerektiğine ilişkin temel bir hususta farklılıklar içerdiğinden”, HKIAC Kurallarının 29. Maddesi anlamında uyumlu değildir. 29. Madde uyarınca oluşturulduğu iddia edilen hakem heyeti tarafların anlaşmasına uygun olarak oluşturulmadığından, hakem heyetinin oluşumunun da kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır.

Yorum

Bu karar, HKIAC’ın birden fazla sözleşme kapsamında başlatılan tek tahkimlerde hakemlerin belirlenmesi ve atanmasında eşitsiz sonuçlardan kaçınmayı amaçlayan yeni bir hüküm getirmesinden sadece birkaç hafta sonra geldi ( burada bildirdiğimiz gibi).

2024 HKIAC Kuralları Madde 29.2, HKIAC’ın birden fazla sözleşme kapsamında tek bir tahkimin uygun şekilde başlatıldığına karar vermesi halinde, tarafların hakem belirleme haklarından feragat etmiş sayılacağını ve HKIAC’ın herhangi bir tarafın hakem belirlemesine bakarak veya bakmadan hakem heyetini atayacağını öngörmektedir (Madde 29.2). Bu hüküm, (kararda belirtildiği üzere) zaten bu tür bir dil içeren tahkimlerin birleştirilmesine ilişkin kurallarla tutarlılık sağlamaktadır (bkz. Madde 28.8).

Mahkemenin gerekçesinden, yeni Madde 29.2’nin mevcut davadaki sonucu değiştirmeyeceği (uygulanmış olsaydı bile) açıktır, çünkü tahkim anlaşmalarının uygunluğu, birden fazla sözleşme kapsamında tek bir tahkimin ilk etapta geçerli bir şekilde başlatılabilmesi için karşılanması gereken bir eşik meselesidir.

Yine de bu dava, tahkim anlaşmalarının birden fazla sözleşme kapsamındaki tekli tahkimler göz önünde bulundurularak dikkatli bir şekilde hazırlanmadığı durumlarda yargı yetkisi ve yargı süreci uyuşmazlıklarının kapsamına ilişkin iyi bir örnek teşkil etmektedir. Bu nedenle, HKIAC tarafından bu tür uyuşmazlıkları en aza indirmeyi amaçlayan yeni Madde 29.2 dilinin benimsenmesini haklı çıkarmakta ve bu tür konuların taslak aşamasında öngörülmesinin ve ele alınmasının önemini hatırlatmaktadır.

Çeviridir: https://www.herbertsmithfreehills.com/notes/arbitration/2024-posts/hong-kong-court-upholds-jurisdiction-challenge-due-to-incompatible-arbitration-agreements